憑樣品買賣系《合同法》規定的特種買賣之一。但是，自《合同法》實施4年以來，國內民商法學界對于憑樣品買賣缺乏較深入與系統的研究。事實上，憑樣品買賣應探討的問題頗多。諸如：憑樣品買賣與附生效要件的買賣、試用買賣等的關系，樣品買賣合同的成立應具備的條件，樣品的確定及由此產生的相關問題，憑樣品買賣的法律效力，主張樣品買賣的舉證責任等法律問題均有待確定。筆者撰寫本文，意在引起學界同仁對該問題的重視，并期望有助于進一步完善我國的特種買賣法律制度。　　一、具有獨立內涵的憑樣品買賣　　憑樣品買賣，即憑樣品買賣合同，又稱憑貨樣買賣合同，是特種買賣的一種，是指買賣雙方按貨物樣品確定買賣標的物品質，出賣人交付的貨物應與樣品具有相同品質的買賣。較之普通買賣，憑樣品買賣的特殊性在于：　　其一，合同標的物的品質以樣品確定;　　其二，出賣人有義務按樣品交付標的物。換言之，出賣人是否承擔瑕疵擔保責任，(注：通說認為，我國《合同法》未規定特殊、獨立的瑕疵擔保責任，而是將瑕疵履行歸為違約責任適用范疇。參見王利明：《中德買賣合同制度的比較》，《比較法研究》XX年第1期。)原則上應以交付的標的物是否符合樣品而確定。　　可見憑樣品買賣是以樣品確定出賣人應履行的合同義務，而不是以出賣人交付的貨物符合樣品為買賣合同的生效條件，即憑樣品買賣不是附生效要件的買賣。如果出賣人交付的標的物與樣品不符，應承擔瑕疵擔保責任，而不是據此確認憑樣品買賣合同未生效?！　∽鳛樘胤N買賣的試用買賣，因有試用標的物的存在，故易與憑樣品買賣相混淆，其區別在于：在試用買賣，其標的物可能為供試用之標的物，為特定物之買賣;而在憑樣品買賣，樣品原則上非為買賣之標的物，樣品做為指定買賣標的物的“種類”及“品質”，故憑樣品買賣為種類物之買賣，出賣人不但負物之瑕疵擔保(違約)責任，而且應擔保其所交付之標的物，于樣品具有同一品質。(注：黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社XX年版，第52頁。)　　通常認為，樣品買賣合同的成立應具有如下條件：　　其一，樣品在訂立合同時已存在。樣品是買賣合同雙方當事人憑樣品買賣合同達成合意的證明，故如果締約時，并無樣品存在，則難以確定雙方當事人已就樣品買賣合同達成合意。　　其二，表明樣品買賣之意思表示。即當事人應在合同中約定以樣品來確定標的物的品質或寫明“憑樣品買賣”等表明樣品買賣的意思。如果僅有當事人向買受人提示樣品的事實，但當事人卻未在訂立合同時明確表明樣品買賣的意思，則雙方不能成立憑樣品買賣，因為，“蓋其提示可僅為喚起買受人興趣或使知其要領也。然貨樣品之交付，至少可為貨樣買賣之推定。”(注：史尚寬：《債法各論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1982年版，第88頁。)　　其三，當事人一方于締約時(前)提示樣品。多數學者認為，如果當事人在訂立合同后，出賣人于履行前向買受人提供樣品的，不屬于樣品買賣。(注：郭明瑞、王軼：《合同法新論—分則》，中國政法大學出版社1997年版，第50頁;史尚寬先生認為憑樣買賣之要件之一即為“選擇憑樣，非于契約訂立時，而于緊接履行前交付者，非民法第388條所稱之貨樣”。)筆者基本贊同此種觀點，但同時認為僅有當事人一方于締約時提示樣品，并不必然導致憑樣品買賣合同的成立，如果雙方當事人明確約定了買賣合同的性質為憑樣品買賣，且樣品于締約時已存在的，出賣人于履行前向買受人提供樣品，買受人接受的，應認為憑樣品買賣合同成立。當然，在合同法理論上可解釋為，一方提示樣品對方接受時，方為憑樣品買賣成立時，即樣品的提示與接受，均為憑樣品買賣合同訂立過程中的行為?！　〉绻I受人拒絕接受樣品，則應適用《合同法》第61、62條規定處理，視為普通買賣合同成立?？梢?，憑樣品買賣合同的成立，需要以如上數個法律事實之結合方得構成。　　二、樣品的確定以及相關的法律問題　　(一)樣品的產生與類型　　樣品，又稱貨樣，是當事人選定的用以反映和決定合同標的物品質的貨物。有觀點認為，樣品必須由現貨中選(抽)取而不能是特意制造的。換言之，樣品買賣只能限于現貨買賣，否則即為以提供樣品促成買賣的欺詐行為。(注：羅科歧：《論貨樣買賣中的法律問題》，《經濟與法》1992年第7期。)筆者同意與之相反的觀點，即憑樣亦可以由生產使用部門加工設計出來，樣品買賣只要求樣品是現存的，出賣人交付的貨物的品質只要與樣品的品質一樣即可，至于出賣人交付的標的物是于提供樣品時已有的，還是于其后另行生產制作的，則無關緊要。(注：郭明瑞、王鐵：《合同法新論—分則》，中國政法大學出版社1997年版，第50頁。)　　有學者明示或潛意識認定，樣品只能由出賣人提供，(注：郭明瑞、王軼：《合同法新論—分則》，中國政法大學出版社1997年版，第50頁;謝曉堯等：《新合同法要義》，廣東旅游出版社1999年版，第303頁。)事實上這是一種誤解：樣品既可以由出賣人提供，亦可以由買受人提供。在實踐中前者稱之為“賣方樣”，后者稱之為“買方樣”，同時，亦存在由買方提供，賣方據此復制加工一個類似樣品由買方確認的“回樣”或“確認樣”?！　≡趯嵺`中，有以樣品全面反映與表現標的物品質的，但也有采用樣品的某一特征表示標的物品質的某一方面品質。如：“顏色”，稱為“色樣”;“款式”，稱為“款式樣”。在這種情況下，僅合同規定的樣品的某一部分特征為出賣人交付的標的物應當符合的標準，而樣品的其他部分則不應成為交付標的物的依據。(注：江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第137頁。)　　(二)樣品的封存與說明　　為使當事人履行合同及發生合同糾紛時分清責任，《合同法》第168條確認，“憑樣品買賣的當事人應封存樣品”。關于樣品封存的地點、份數、時間等內容應當取得合同雙方當事人的同意。通常來講，樣品可分三份分別封存于出賣人、買受人及居間第三人處，但由此可能發生如下法律問題：　　其一，封存的數份樣品品質不一致問題。筆者以為，當事人應保障其封存的數份樣品品質一致，但如果客觀上出現了數份樣品品質有差異的情形，而且當事人雙方對此未約定處理方法的，這等同于當事人就質量條款約定不明，應當適用《合同法》第61條、62條的規定。即首先應當由當事人雙方協議補充，不能達成補充協議的，按照合同、有關條款或者交易習慣確定，如果仍不能確定，則按國家標準、行業標準履行，沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的特定標準履行。 　　其二，樣品封存期間品質發生變化，出賣人應交付標的物的品質標準問題。筆者認為，在這種情況下，首先應考察當事人是否事先對此有約定，有約定的，依約定;如果當事人未做約定的，應以舉證證明的一方當事人提交樣品時的品質狀態作為出賣人應交付的標的物的品質標準，因為提交樣品時樣品的品質狀態反映了雙方當事人成就憑樣品買賣時，雙方就標的物品質所達成的合意?！　∮捎跇悠反淼钠焚|需要由當事人去解釋，而這極易導致理解上的分歧，所以，《合同法》第168條規定：當事人“可以對樣品品質予以說明”。同時，如果當事人僅采用樣品的某一特征來表示出賣人應交付的標的物品質為某一方面的標準，而標的物其他方面的品質亦需要當事人予以說明。當事人對樣品品質的說明，應根據樣品的具體情況予以規定，一般應包括外觀、型號、有關的技術標準等，同時此種說明必須合法，如對樣品有國家強制性標準的即應予以執行，而不得自由約定?！　{樣品買賣合同當事人在表示標的物品質時，如果既使用了樣品，又使用了文字、語言說明的，“則出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同”。但如果當事人封存的樣品與語言文字說明不一致時，出賣人交付的標的物究竟應以何種標準為準，學者有不同的觀點。有學者認為“買受人在履行合同時享有選擇權”;(注：孔祥俊：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第577頁。)而另有學者認為“一般應以語言、文字、說明為準”。(注：江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第137頁。)筆者認為上述觀點均為不妥。依筆者觀點，在此種情形下出賣人所交付的標的物的品質應以樣品為準，因為當事人在合同中的說明是以樣品質量為描述對象的，“說明”與樣品不一致，只能認定是說明錯誤，而一個錯誤的說明，并非當事人的真實意思表示，自不得成為履行的依據?！　∪?、關于憑樣品買賣的特殊法律效力　　除具有普通買賣的法律效力外，憑樣品買賣尚具有如下效力：　　(一)一般瑕疵擔保責任：出賣人應擔保所交付的標的物與樣品具有同一品質　　所謂具有同一品質，“應依契約之趣旨及交易之習慣定之，依其情形，尤其價金之計算，得以其重要之點與貨樣適合為已足。微小之差異得不顧及”。(注：史尚寬：《債法各論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1982年版，第88頁。)　　依《合同法》第168條，如果當事人既封存樣品又對樣品質量予以說明的，則出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同，如果樣品與證明不一致的，則出賣人交付的標的物應與樣品的質量相同。此已如前述?！　?二)特殊瑕疵擔保責任：出賣人交付的標的物的質量應當符合同種物的通常標準　　依《合同法》第169條，“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準”。　　依我國臺灣學者史尚寬先生的觀點，“如憑樣本身有隱蔽之瑕疵，而未約定僅以貨樣為標準時，則貨物雖與貨樣相合，出賣人仍不能免其瑕疵擔保責任”。(注：史尚寬：《債法各論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1982年版，第88頁。)顯然，依《合同法》規定，即使當事人約定出賣人交付的標的物僅以樣品為標準時，亦不能免除出賣人因違反特殊瑕疵擔保義務所應承擔的違約責任。　　總結《合同法》的規定，適用此種特殊瑕疵擔保責任的條件為：　　1.樣品本身有隱蔽瑕疵存在　　所謂隱蔽瑕疵，是指存在于標的物內部的憑一般買受人的經驗，經一般、通常的檢查不易發現的樣品品質缺陷?！　⌒枰f明的是，樣品本身的隱蔽瑕疵應于一方當事人將樣品提交給對方當事人時即亦存在，而不是在樣品提交后，封存期間樣品品質本身發生變化而導致的。理由是，一方提示時的樣品為對方接受，是雙方當事人合意的體現，因此它理應成為出賣人應交付的標的物的品質標準。　　2.買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵　　換言之，如果買受人知道樣品本身有隱蔽瑕疵的，則買受人即喪失追究出賣人瑕疵擔保責任的權利。此誠如XX年1月1日實施的《德國債法現代化法》第442條第1款所規定的，“買受人在合同訂立時知道買賣物存在瑕疵的，喪失因瑕疵產生的權利，買受人因重大過失不知道買賣物存在瑕疵的，則只有出賣人惡意隱瞞瑕疵或者對買賣物的性質作出擔保的情況下，買受人才能主張因瑕疵產生的權利”。(注：《德國債法現代化》，邵建東等譯，中國政法大學出版社XX年版，第74頁。)　　為了減少糾紛，避免買受人提出如上的抗辯，出賣人應在合同中明確規定買受人了解樣品的程序，也可以在合同中明示樣品本身所存在的隱蔽瑕疵或履行相應的告知義務?！　〉牵绻鲑u人交付標的物的樣品本身的隱蔽瑕疵，違反了法律法規的強制性規定，如違反了國家強制性標準的，則不論買受人知情與否，均應確定合同無效?！　∥覈鴥鹊胤芍械闹卮笳`解，包含臺灣地區民法中的錯誤。如果買受人締約時，對出賣人交付標的物及樣品的隱蔽瑕疵不知情，構成重大誤解，則其與出賣人應承擔的瑕疵擔保責任是何種關系，頗值得探討?！　毡緦W界研究，對于買賣標的物錯誤(重大誤解)與瑕疵擔保責任的適用主要有三種學說?！　∑湟唬偤险f，又稱當然伴隨論。即瑕疵擔保成立同時伴有意思表示要素之錯誤，應使買受人自由選擇適用錯誤(重大誤解)或瑕疵擔保責任規定。(注：主競合論者以我妻榮教授為代表。轉引自林誠二：《民法理論與問題理論》，中國政法大學出版社XX年版，第87頁。)　　其二，二分說，又稱要件論、階段論。認為錯誤與瑕疵擔保責任各有不同之成立要件，應不至于有相互競合之情形發生。(注：勝本正晃教授為代表。見[日]勝本正晃：《契約各論》第1卷，第94頁，轉引自林誠二：《民法理論與問題理論》，中國政法大學出版社XX年版，第87頁。)　　其三，瑕疵擔保責任優先說，即排除論。認為當買賣標的物存在瑕疵而又有意思表示錯誤時，應僅適用瑕疵擔保責任，而排除錯誤之適用。該學說為學界通說，其理由為：　?、馘e誤適用于抽象的有償及無償行為，而瑕疵擔保責任適用于具體的雙務有償契約，顯系對錯誤之特別規定。 　?、谌缯J許買受人自由主張錯誤，則瑕疵擔保責任之規定形同具文?！　、廴邕m用錯誤，則加重出賣人負擔，阻礙交易流暢。　?、苠e誤之構成，其判斷有實際困難，不如瑕疵擔保責任之為法定責任，判斷上平明確定，故為交易之敏活、安全，應排除錯誤之適用。(注：林誠二：《民法理論與問題理論》，中國政法大學出版社XX年版，第87頁。)　　我國臺灣學者林誠二先生認為，由于日本民法將錯誤之意思表示規定為無效，故若采用競合說而任由買受人主張錯誤使買賣契約無效，自當加重出賣人之負擔。競合說等于有錯誤即無瑕疵擔保，當然會使瑕疵擔保形同具文。但我國臺灣地區所謂民法將錯誤之意思表示規定為可撤銷，買受人撤銷與否，任其自由，即買受人既可撤銷買賣行為，使之無效，亦得不撤銷而使買賣行為維持有效，而主張瑕疵擔保責任，如買受人選擇適用錯誤，亦有行使撤銷權與否之自由，故應采取競合論為宜。(注：林誠二：《民法理論與問題理論》，中國政法大學出版社XX年版，第87頁。)　　筆者認為，中國內地的民法與臺灣地區所謂的民法均將錯誤(重大誤解)之意思表示確定為可撤銷，而對于可撤銷的民事行為，撤銷權人可選擇撤銷，亦可選擇變更，更可以選擇放棄變更撤銷權而使可撤銷合同效力繼續地確定為有效，而按照內地法的立法精神，人民法院以及仲裁機關對撤銷權人要求撤銷的請求持謹慎的態度。(注：因為被撤銷的合同其效力為無效，這是對合同關系的徹底否定，對雙方當事人的影響極大，而當事人締結合同通?？偸菫榱四撤N需要，如果因意思表示不真實而一概認定合同完全無效，有時反倒不利于受損害方的利益。翟云嶺：《合同法總論》，中國人民公安大學出版社XX年版，第125～126頁。)如《合同法》第54條第3款規定，對于可撤銷的合同“當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷”;最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第73條規定：對可撤銷的民事行為，“當事人要求變更的，應當予以變更;當事人要求撤銷的，可以變更或撤銷”。因此，筆者贊同競合論的觀點。因為依中國內地法律買受人適用錯誤而撤銷合同，使合同歸于無效的機率很少，故實務中，買受人會更多選擇(或只能選擇)適用瑕疵擔保責任，而維持合同的效力，這與合同法鼓勵交易的立法思想是一致的。但同時，如果買受人的意思與利益受到嚴重損害，只有撤銷合同才足以保障自己利益的，法律應予以支持，出賣人應承受的負擔亦不為不公?！　?.出賣人為惡意，即出賣人不知道樣品有隱蔽瑕疵。如果出賣人明知樣品有隱蔽瑕疵而故意隱瞞不告知買受人，則出賣人的行為將構成欺詐。此時亦將構成買受人主張適用欺詐而變更或撤銷合同或主張瑕疵擔保責任的競合問題，對此，買受人有選擇權，理由如上不復?！　?.出賣人交付標的物的品質應當符合同種物的通常標準，而不是有隱蔽瑕疵的樣品的標準。所謂通常標準，并非完全指的是人們所公認的或普遍接受的同種物的中等水平的質量標準，而應根據合同標的的不同情況具體分析，可能是國家標準，也可能是行業標準、地方標準或企業標準?！　⌒枰f明的是，如果出賣人交付的標的物僅僅是符合有隱蔽瑕疵的樣品品質的，出賣人的履行為不適當履行，即為違約行為，但出賣人僅應承擔限于重新交付符合同種物通常標準的標的物，及延遲交付的違約責任，買受人不得據此解除合同?！　〉绻I受人在合同約定的出賣人交付標的物期限到來前，發現樣品有隱蔽瑕疵，并在合理期限內告知出賣人的，則出賣人在合同履行期屆滿時，交付的標的物不符合同種物的通常標準的，則買受人得依據《合同法》相應規定，行使合同解除權，并追究其他違約責任?！　⊥瑫r，買受人要求出賣人交付符合同種物通常標準的標的物的權利，當然受到《合同法》第158條規定的對標的物檢驗期間的限制，即當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期限的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期限內通知出賣人。買受人在合理期限內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的限制?！　?三)當事人得另行約定瑕疵擔保責任　　當事人于樣品之外，就其他品質為保證者，仍應另負瑕疵擔保責任。如前所述，如果當事人僅采用樣品的某一特征來表示標的物某一方面品質的，樣品的其他特征即不應作為出賣人交付標的物的依據，如果當事人就標的物其他部分品質另有約定的，出賣人仍應承擔當事人另行約定的瑕疵擔保責任?！　‘斎唬词巩斒氯艘詷悠啡娣从撑c表現標的物品質的，亦不妨同時另行約定其他瑕疵擔保責任。(注：1975年，臺灣地區審判機關臺上字第1245號民事判決所涉民事案件中，上訴人主張，其于1973年間向被上訴人購買蟹肉罐頭XX箱，約定每箱美金1,750元，保證品質通過加拿大漁業部檢驗，否則被上訴人應返還價金及所發生之各項費用。貨至溫哥華，經加拿大漁業部檢驗為不合格，上訴人提起訴訟。被上訴人則以其依樣品發貨，并無不合債務本旨情形，況加拿大漁業部檢驗報告指蟹肉腐敗變色，亦屬錯誤等以為抗辯。原審未支持上訴人所訴。理由為：上訴人收取的罐頭與被上訴人前寄貨樣品質完全一致，并經臺灣地區行政機關“經濟部產品檢驗局”檢驗合格，被上訴人以之交付上訴人并無不合債務本旨情形，而被上訴人聲稱如加拿大漁業部不予通過而拒絕入境，償還貨款及各項費用，只是危險負擔的一種，屬于買賣契約非必要之點，故不得請求被上訴人賠償。但上訴法院認定貨樣買賣雖系按貨樣而定標的物之品質之買賣，但并非不得另行瑕疵擔保之條件，本案當事人約定如加拿大漁業部不予通過而拒絕入境時，償還貨款及各項費用之聲明，其性質究為瑕疵擔保之特別約定，擬系危險負擔問題，即應就雙方訂約時之原意及所用字句，詳加考察，但原審不遑注及，即確定被上訴人所交貨物與樣品完全一致，并無不合債務本旨情形，即謂被上訴人此項聲明僅為所生危險應由何人負擔之約定，要嫌率斷，而對于被上訴人究在何時交付貨物，未調查認定，即確定由上訴人負擔危險，亦有不合，故上訴法院聲明廢棄原判決。黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社XX年版，第52頁。) 　　四、舉證責任負擔　　當事人雙方就其買賣是否為樣品買賣及出賣人所交付標的物是否與樣品相符的舉證責任應由何方當事人負擔，學者間有不同的主張。一種觀點認為買受人應負舉證責任，因為樣品買賣為特例，故舉證責任應由買受人負之;(注：鄭玉波：《民法債編各論(上冊)》，第100頁。)另有學者主張，對于是否為樣品買賣，欲由此導出其權利者應證明之。(注：史尚寬：《債法各論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1982年版，第88頁。)還有的學者主張，憑樣品買賣仍實行“誰主張，誰舉證”的原則。由于樣品買賣實質上是加重出賣人瑕疵擔保責任的買賣，故買受人主張為樣品買賣的，應由買受人負舉證責任;出賣人主張不為樣品買賣的，應由出賣人負舉證責任;(注：郭明瑞，王鐵：《合同法新論—分則》，中國政法大學出版社1997年版，第50頁。)而在買賣履行中，如買受人以標的物的品質與樣品不符為由而拒絕受領標的物的，應由出賣人舉證證明標的物的品質與樣品相符，否則應負遲延履行責任;買瘦人受領標的物后主張瑕疵擔保請求權時，則應由買受人就標的物的品質不符樣品的品質負舉證責任。(注：鄭玉波：《民法債編各論(上冊)》，第100～101頁。)根據最高人民法院XX年4月1日實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條，對樣品買賣是否成立有爭議的，應由主張樣品買賣合同成立的一方(不論是買受人還是出賣人)負舉證責任;而對于樣品買賣合同是否履行以及履行狀態如何有爭議的，則應由負有履行義務的出賣人負舉證責任。筆者贊同最高人民法院的司法解釋，但同時認為，在買受人受領標的物后主張標的物品質不符樣品品質時，舉證責任應由買受人負擔的觀點值得借鑒，因為它符合確定舉證責任分擔的基本原則?！　∥?、結論　　憑樣品買賣為特種買賣之一種，《合同法》對憑樣品買賣的規定顯然優于對普通買賣的規定。但如無特別規定的，則當然適用普通買賣的相應規定。憑樣品買賣合同之特別之處在于，當事人約定質量的方式為樣品，出賣人應按樣品所體現之品質交付標的物，故其并非附生效條件之買賣合同。同時，憑樣品買賣又不同于試驗買賣。樣品買賣合同的成立，得以當事人的合意存在為必要，而樣品于締約時已亦存在是合意之前提。在憑樣品買賣合同中樣品的確定至關重要，如果數份樣品不一致當事人又未約定處理的規則，則應按質量約定不明依《合同法》相應規則處理。如樣品在封存期間發生變化，則應以提交樣品時的品質狀態為準。如樣品與說明不一致，宜以樣品之品質確定為出賣人應交付之標的物之品質。出賣人應基于憑樣品買賣合同的約定，承擔相應的瑕疵擔保責任，包括一般與特別瑕疵擔保責任，至于憑樣品買賣合同之成立與履行舉證責任，最高人民法院相應司法解釋較為科學，但擬予修正。